4-3-6 경제범죄>배임>분식회계
○ 정의
- 기업의 이해관계자들이 기업에 관하여 의사결정을 함에 있어서 도움이 될 수 있도록 기업에 관한 정보를
공시하기 위하여 기업정보를 화폐액으로 수치화하는 것을 회계라고 한다. 그러나 이러한 회계적 기업을
이용하여 재무제표상에 공정하고 타당한 회계기준 또는 법령을 위반하여 경영실적이나 재정상태의 기재
수치를 기업의 실태보다도 양호하게 하거나 나쁘게 하는 일체의 표시행위를 소위 분식회계 또는 분식결산
이라 한다. 이러한 분식결산은 인위적으로 진실의 이익을 증감시키는 수단이기 때문에 주로 수익과 비용
을 부기적으로 증감시키는 방법으로 이루어진다. 구체적으로는, ① 비용의 과소계상 방법으로 기말 재고
자산을 과대계상함으로써 매출원가를 감소시키는 방식과, 외주가공비를 이월하는 방식이 사용되고, ② 수
익의 과다계상 방식으로 미실현이익을 당기에 인식하는 방식이 주로 많이 이용되고 있는데, 동 방식은 외
부에서 쉽게 적발하기 어려운 한편 그 금액도 크다는 이점이 있기 때문이다.
- 이러한 허위공시는 ① 이익이 없음에도 가공의 이익을 계상하는 분식결산행위, ② 이익을 과소표시하는
소외 역분식결산행위, ③ 회사의 일반경리장부에 나타나지 않는 부외자금, 속칭 비자금의 조성행위 등이
주로 문제가 된다.
○ 분식결산행위
- 분식결산 자체만을 문제삼아 처벌하고 있는 규정은 다음과 같다. 즉, 상법상 대표이사 등이 대차대조표,
영업보고서, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서 또는 결손금처리계산서, 결산보고서, 회계장부 또는 부속
명세서 등에 기재할 사항을 기재하지 않았거나 또는 부실한 기재를 한 때에는 행정벌이 과해진다(상법 제
635조 제1항 제9호). 나아가 대표이사 등이 허위의 계산서류를 이용하여 주식, 사채의 모집행위를 행한 경
우에는 상법 제627조의 부실문서행사죄가 성립한다. 일본 판례는 대표이사 등이 분식결산에 의해 대차대
조표, 손익 및 잉여금계산서를 게재한 신주식발행청약서를 작성하여 이를 주주에게 우송하여 행사한 사안
에 대해서 본죄의 성립을 인정하고 있다.
- 증권거래법상 중요한 사항에 관하여 허위로 기재된 유가증권신청서, 사업보고서를 제출한 대표이사 등은
동법 위반으로 형사처벌되며, 회사도 양벌규정에 의해 처벌된다(증권거래법 제210조 제6호, 제8조). 전형
적으로 회사의 자산, 부채 및 손익의 내용을 실제보다도 좋게 보이기 위해 허위내용의 대차대조표, 손익계
산서, 이익금처분계산서를 작성, 제출하는 행위가 해당한다고 보는데 이론이 없다. 또한 일정규모 이상의
상장법인은 “주식회사의 외부감사에 관한 법률”에 의해 외부감사를 두되, 금융감독위원회에서 정한 회계
기준에 따라 재무제표를 작성하도록 하고 있다. 동 처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성, 공시하
거나 감사보고서에 기재누락이나 허위 기재한 경우, 이사의 부정행위 등을 주주총회에 보고하지 않은 경
우, 주주총회에서 허위의 진술을 하거나 사실을 은폐한 경우 등에 대하여는 형사처벌 규정을 두고 있다(동
법 제20조 각호). 물론 공인회계사가 대차대조표 및 손익계산서 등이 자의적으로 분식되어 있음을 알고도
이를 묵인하고, “000주식회사의 재무제표는 기업회계기준에 따라 1990. 12. 31. 기준으로 하여 위 회사의
경영성과 재무상태의 변동을 적정하게 표시하고 있다”는 내용의 위 회사에 대한 감사보고서를 작성, 금융
감독위원회와 증권거래소에 제출케 하였다면 공인회계사의 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 은폐
한 채 허위의 보고를 한 행위에 해당하여 공인회계사법위반에도 해당한다(동법 제53조 제2항, 제15조 제3
항).
- 분식결산에 의한 이익배당이 이루어진 경우에는 상법 제625조 제3호의 위법배당죄에 해당하고, 경우에 따
라서는 특별배임죄도 구성할 수가 있다. 그러나 분식결산에 의해 이익배당을 하였다는 자체만으로 바로
상법상 특별배임죄에 해당한다고 할 수 없다. 당해 결산기 자체만을 잘라서 보면 이러한 위법배당은 회사
에 대하여 재산상 손해를 끼친 것은 사실이지만 각 결산기를 통해 긴 안목으로 보면 손해라고 할 수 없기
때문에 특별배임죄가 되지 않을 수 있다. 예를 들어 합리적인 범위내에서 자금조달을 위한 사례나 회사의
임원들에 대한 노임이나 추석보너스 등으로 지불한 경우라면 회사를 위한 행위이므로 배임죄의 요소인 손
해에 대한 인식∙인용이 없어 특별배임죄를 구성하지 않게 된다.
- 특별배임죄에서 요구되는 회사의 손해에 대한 인식∙인용이 있으며 특별배임죄가 성립하며, 위법배당죄는
이에 흡수되는 관계에 있다. 위법배당죄는 특별배임죄의 보충규정으로 위법배당죄가 특별배임죄에 해당
하는 경우에는 위법배당죄는 별도로 성립하지 않는다. 그러나 실제로는 위법배당 사건 대부분이 특별배임
죄가 아닌 위법배당죄로 처벌되고 있다. 즉 일본의 형사실무에서는 분식결산에 의한 주주들에 대한 이익
배당에 관하여는 일반적으로 위법배당죄로 처벌하고, 특별배임죄는 묻지 않는 반면, 분식결산으로 의해
조성된 비자금을 임원의 상여금으로 지급하는 경우에는 특별배임죄로 문의하여 이를 인정해 가고 있는 추
세에 있다.
○ 역분식결산행위
- 역분식결산이라 함은 기업의 영업실적으로 줄이기 위하여 수익을 줄이거나 비용을 과대계상하는 방식으
로 대차대조표나 손익계산서 등 재무제표를 공시하는 것을 말한다. 이러한 역분식결산에 의하여 배당을
하지 않는 것이 위법배당죄에 해당하는가에 대하여는 학설의 논란이 있다. 먼저 본죄의 입법목적이 회사
재산을 위태롭게 하는 실질적 가능성이 있는 행위를 처벌하는 것이므로 역분식결산에 의해 비밀준비금이
적립하고, 저율배당하는 것은 오히려 회사의 자본적 기초를 강화하는 것이지 회사재산을 위태롭게 할 위
험성이 없는 것이므로 위법배당죄에 해당하지 않는다는 입장이 다수설이다.
○ 비자금 조성행위
- 비자금이라 함은 커미션이나 뇌물, 정치헌금, 임직원의 판공비 등 일상적으로 지출하면서도 공공연하게
지출할 수 없는 금원을 총칭하는 개념으로 널리 사용되고 있으나 법적인 용어는 아니다. 물품의 구매, 수
주리베이트, 부동산 구입, 세무처리상 필요금원, 담합을 위한 준비, 뇌물자금, 총회꾼 등 특수주주에 대한
대책, 노무대책, 선거자금, 나아가 직원들의 판공비 등 다양한 용도로 사용되었으나 지출 근거가 명확하지
않은 것을 말한다.
- 기업의 입장에서는 여려가지 방법으로 장부를 허위 작성하는 등으로 비자금을 은밀하게 관리하고 있는데,
위와 같이 비자금을 조성하고 지출하는 행위 자체에 대하여 업무상 횡령죄 또는 업무상 배임죄로 형사처
벌 할 수 있는가 이다. 과연 위와 같이 이중장부를 작성하여 비자금을 조성하는 행위는 어떠한 형사책임을
부담하는가.
- 일단 위와 같은 회계장부의 부실기재행위는 상법상 기대되는 공정하고 타당한 회계원칙과 회계절차에 반
한 것으로 과태료의 대상이 된다(상법 제635조 제9호)
- 한편, 통상 비자금을 회사 정규의 회계관리 밖에서 별도로 관리하고 있다는 사실만으로는 배임죄나 횡령
죄로 문의할 수 없을 것이다. 판례도 “피고인이 조성한 비자금이 회사의 장부상 일반자금 속에 은닉되어
있었다고 하더라도 이는 당해 비자금의 소유자인 회사 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한
장부상의 분식에 불과하여 그것만으로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다”고 한다. 회사의 재산으
로 남아 있거나 회사의 사업수행상 유익한 용도에 사용되었다면 회사에게 재산상의 손해를 가하였다고 할
수 없기 때문이다. 그러나 비자금으로 조성된 금원이 사업수행상 유익한 용도에 사용되었는지 여부에 대
한 판단은 그리 쉬운 일이 아니다. 따라서 그 금액이 어느 정도 고액이고, 사용처가 구체적으로 밝혀지지
않은 경우에는 회사의 사업상 유익하게 사용되었는지 판단이 불가능하므로 횡령죄 또는 배임죄로 문의할
수 있다고 하여야 한다.
- 비자금의 경우 그 용도가 구체적으로 밝혀지지 않는 한 그 돈이 과연 회사의 사업진행상 필요한 용도에 사
용되었는지 그 여부를 판단할 수 없음은 논리칙상 당연한 것이다. 따라서 공금의 용도에 대하여 피고인이
구체적으로 입증하지 못한 부분에 대하여는 배임죄로 문의하려는 대법원의 태도는 타당하다. 결국 회사의
재산상 손해가 되기 때문이다.
- 비자금의 사용처와 관련하여 ① 영업상 전혀 도움이 되지 않는 교제비로 지출되거나 대표이사의 사적 용
도로 무익하게 사용되는 경우에는 업무상횡령죄가 성립되고, ② 회사의 규모, 경영실적에 비추어 일정한
한도를 초과하는 과도한 임원 기밀비, 상여금으로 지출된 경우에는 상법상 특별배임죄가 성립될 것이다.
- 만약 위와 같이 조성한 비자금을 주주들에게 배당하는 경우에는 어떤가. 중역회의를 거쳐 주주들에게 지
주수에 따라 배당한 경우에는 결의절차의 하자는 별론하고, 주주의 공유에 속한 회사의 이익금을 주주 전
원에게 분배하는 것이 되므로 업무상 횡령죄 또는 배임죄를 구성하지 않는다는 것이 일본판례의 입장이
다.
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