4-3-1 경제범죄>배임>배임/업무상배임
1. 배임∙업무상배임
○ 배임의 의미
- 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이
를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.
○ 처벌규정
- 일반적인 배임은 형법 제355조 제2항에 의하여, 업무상배임은 형법 제356조에 의하여 각 처벌되고, 이득액
이 5억원 이상인 경우에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 위반으로 가중처벌된다.
○ 타인의 사무를 처리하는 자의 의의
- 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것
을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등
의 계약상 타인의 재산의 관리 보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등
기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재
산 보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다고 할 것인지 본건과 같이 공소외인의 대지매도대금수
령의 확보책으로 피고인들 소유의 본건 건물의 처분은 공소외인의 사전승락 아래 하겠다는 특약상의 의무
는 단순한 채무에 불과하고 공소외인의 재산관리 내지 보전의 사무라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원
1983. 2. 8. 선고 81도3137호 판결)
- 서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를
해제할 수 있으므로 증여자가 구두의 증여계약에 따라 수증자에 대하여 증여 목적물의 소유권을 이전하여
줄 의무를 부담한다고 하더라도 그 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다(대
법원 2005.12.9. 선고 2005도5962 판결)
○ 재산상 이익의 취득
- 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 또는 제3자로 하여금
재산상의 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 재산상 이익을 행위
자 또는 제3자가 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립하지 않는다. 피해자 회사의 사업부 영업팀장인 피고
인이 체인점들에 대한 전매입고 금액을 삭제하여 전산상 회사의 체인점들에 대한 외상대금채권이 줄어든
것으로 처리하는 전산조작행위를 한 사안에서, 전산상 외상대금채권이 자동 차감된다는 사정만으로 회사
의 외상매출금채권이 감소할 우려가 생겼다고 판단하여 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판
결을 파기한 사례(대법원 2006.7.27. 선고 2006도3145 판결)
○ 손해발생의 위험이 있는 경우
- 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생
의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서
법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배
임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하
였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하
는 것이라고 볼 것이다.
- 주식회사의 대표이사가 회사의 중요한 재산을 양도한 경우 이것이 회사의 유일재산이고 처분 당시 주주총
회의 특별결의를 거치지 아니한 이유로 위 매매계약 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연무효라고
하더라도 경제적 관점에서 볼 때 적어도 위 재산에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분행위로 인
하여 위 회사에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였
다고 볼 수는 없다고 한 사례(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963호 판결)
- 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라
재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의
하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보
아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로
재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대
그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생
의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15.
선고 2004도7053 판결)
○ 법인의 대표기관
- 다수의견 : 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우
라도 법인은 다만 사법상의 의무 주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는
자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법
인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무 내용대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할
의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리
하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다(대법원 1984. 10. 10.
선고 82도2595호 전원합의체판결)
- 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한
목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대
표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회
사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다(대법원 2005. 10.
28. 선고 2005도4915 판결)
- 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여
회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여
새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산
상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결)
○ 변칙담보관여자
(1)담보권설정자의 처분
①부동산에 관하여 담보가등기를 설정해준 후 제3자에게 처분한 경우
- 이에 관한 판례는 없으나 선매수인이 가처분하여 후매수인의 등기가 말소되어도 배임죄의 성립을
인정하는 판례(대법원 1973. 1. 16.선고 72도2494호 판결)에 비추어 배임죄 성립을 인정함이 타당할
듯.
②양도담보등의 약정으로 금원차용후 타에 처분한 경우
- 담보로 이전등기, 가등기, 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하여 금전을 차용한 후 등기를
경료해주지 않고 타에 처분한 경우 배임죄 성립(이중매매의 경우와 같이 취급)(대법원 1988. 9. 13.
선고 87도1762호 판결)
③동산양도담보 제공후 타에 처분
- 동산을 양도담보로 제공한 후 타에 처분한 경우 배임죄 성립(소유권은 설정자에게 있으므로 횡령이
아님)(대법원 1987. 7. 25. 선고 89도350호 판결)
④동산의 이중양도담보제공(배임죄 불성립)
- 동산을 이중으로 양도담보로 제공하는 경우에는 처음 양도담보권자에 대한 배임죄 불성립(대법원
1990. 2. 13. 선고 89도1931호 판결) 피고인이 그 소유의 이 사건 에어콘을 피해자에게 양도담보로
제공하고 점유개정의 방법으로 이를 점유하다가 다시 제3자에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개
정의 방법으로 점유를 계속한 경우, 뒤의 양도담보권자인 제3자는 처음의 담보권자인 피해자에 대
하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나
담보가치의 감소등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으므로.
(2)담보권자의 처분
(가)처분권 없는 담보권자의 처분
- 채권확보조로 채무자 이외의 제3자 소유 부동산에 대한 처분문서 일체를 보관받았다가 이를 타인
에게 처분한 경우 배임죄 성립(채권자 앞으로 이전등기는 가능) (대법원 1973. 3. 13. 선고 73도
181호 판결).
(나)변제기전의 처분 : 배임죄 성립
- 채권담보로 가등기경료한 후 변제기전에 그 처 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우(대법원
1976. 9. 14. 선고 76도2609호 판결).
- 채권담보목적으로 부동산소유권이전등기를 경료받으면 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무
를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무
가 있으므로, 그 전에 타에 근저당, 가등기를 경료하면 배임죄가 성립(대법원 1989. 11. 28. 선고
89도1309호 판결)
(다)변제기후의 처분 : 배임죄 불성립
①담보권실행으로서의 처분
- 담보권실행으로서의 처분은 횡령이나 배임이 되지 않음(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1621호
판결. 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1210호 판결).
②부당한 염가처분 등
- 환가절차가 아닌 처분이나 부당한 염가처분도 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 1989. 10. 24.
선고 87도126호 판결)
③정산의무불이행
- 담보권자가 변제기경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담
보권실행비용등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보권자에
게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사
무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이므로 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에
속하는 것이라 볼 수 없으므로 위 의무는 담보계약상의 민사책임이고 형법상의 의무가 있는
것은 아니므로 배임죄 불성립(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1493호 전원합의체판결).
(라)채권소멸후의 처분: 배임죄 성립
- 양도담보의 피담보채권이 채무자의 변제등에 의하여 소멸하였으면 양도담보권자는 담보목적물의
소유자이던 담보설정자에게 그 권리를 회복시켜 줄 의무를 부담하므로 그 이행은 타인의 재산을
보전하는 형법 제355조 제1항의 타인의 사무라고 볼 것이므로(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도184
호 판결)
- 담보목적으로 피고인명의로 가등기가 경료된 피해자 소유의 부동산에 대하여 피해자의 아들로부
터 채무가 변제공탁된 사실을 통보받고서도 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 제3자 앞
으로 가등기를 경료하면 배임죄 성립(대법원 1990. 8. 10. 선고 90도414호 판결)
○ 부동산의 이중매매
- 계약금만 교부받은 경우는 불성립(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도315호 판결), 중도금까지 받은 경우는 배
임죄 성립(대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814호 판결)
- 이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매
도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해
제할 수 없는 상태에 이르러야 한다. (대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873호 판결)
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전담 변호사 인사말 
일반 형사 범죄
경제 범죄
횡 령 
횡 령
